היום פורסם שעובד בחנות תכשיטים, שירה למוות בפורץ, הורשע בהריגה ונידון ל-4 שנות מאסר.

זה מחזיר אותי למקרה של החקלאי שי דרומי, שירה בפורצים שפרצו לחווה שלו, הרג אחד מהם ופצע קשה את האחר, ולמרות המחאה הציבורית הגדולה, היתה כוונה להאשימו ברצח, ולפני כמה ימים הוגש נגדו כתב אישום בגין הריגה "בלבד".

המקרה של שי דרומי הביא לדרישה, בחלקה מתלהמת, לשנות את החקיקה הקיימת כך שהיא תאפשר לבעלי בתים ונכסים לירות בפורצים, מבלי שיואשמו בגין כך, ואכן בכנסת צצו מספר הצעות חוק בעניין. גם לי יש כמובן דעה משלי, אבל לפני שאני אביא אותה, אני רוצה לעשות קצת סדר בבלגן.

שני המקרים האחרונים

קל לאנשים נורמטיביים כמונו להזדהות עם "שומרי חוק" היורים ב"מפירי חוק" המתפרצים לנכס שלהם, גם אם התוצאה היא הרג של "מפירי החוק". אבל לכל מקרה יש את העובדות שלו, ולא ניתן להשוות מקרה של "הגנה עצמית קלאסית", כמו ירי על שודד חמוש המאיים על חיי היורה, למקרה בו מבוצע "גזר דין מוות" בשודד כפות ולא חמוש, כאשר הדי צופרי המשטרה נשמעים ברקע.

החוכמה, כמובן, היא לאזן בין מקרים שבהם ראוי להגן על "יורה מתגונן" שכל מטרתו היתה להגן על עצמו ועל רכושו, לבין מקרים שבהם ראוי להגן על חייו של הפורץ, מכיוון שגם לפורץ, כידוע, יש זכויות, ובראשן הזכות לחיות. ואגב, חוק שיגן באופן גורף על "יורה מתגונן", ייתכן שיעודד הרג של חפים מפשע, שכן לא כל מי שנחזה להיות פורץ הוא באמת פורץ.

במקרה של חנות התכשיטים, מדובר בעובד שהחזיק אקדח ללא רישיון, אותו הוא רכש בעקבות פריצה קודמת לחנות. לפי כתב האישום, השודד שנורה כפת באיומי אקדח את העובד ושדד את החנות, אלא שכאשר הוא ביקש להימלט מהמקום, הוא נלכד בין שתי דלתות זכוכית שבפתח החנות. בשלב זה העובד השתחרר מכבליו, אך במקום להתקשר למשטרה הוא נטל את אקדחו וירה לכיוון השודד דרך דלת הזכוכית, ולאחר המעשה, בעוד השודד מתבוסס בדמו, העובד ניסה להסוות את מעשיו, החביא את האקדח של השודד, ושם את האקדח שלו בידי השודד. כאמור, העובד הורשע בהריגה, ולא ברצח, וקיבל עונש קל יחסית.

במקרה של שי דרומי, לפי כתב האישום, דרומי שמע באישון לילה רעש חשוד, סרק את האזור עם רובה טעון ודרוך, הבחין בסימני פריצה והחליט להסתתר מאחורי מכולה ולבדוק מי הפורצים. כשהוא הבחין בשני הפורצים הוא פנה לעברם והחל לירות לכיוונם. השניים הסתובבו והחלו להימלט, אך דרומי התקדם לעברם תוך שהוא ממשיך בירי, ובסך הכל ירה שישה כדורים, שניים מהם פגעו באחד הפורצים, בירך ובגב, והביאו למותו, ושלושה מהם פגעו בגבו של הפורץ השני ופצעו אותו קשה. גם במקרה הזה הוחלט להאשים את דרומי רק בהריגה, ומשפטו טרם התחיל.

המצב המשפטי כיום

הגנת "ההגנה העצמית" קבועה בסעיף 34י' לחוק העונשין, שקובע כך: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף תקיפה שלא כדין שנשקפה ממנה סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו; ואולם, אין אדם פועל תוך הגנה עצמית מקום שהביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים".

את הוראה זו משלימה הוראת סעיף 34טז' לחוק העונשין, שכותרתו "חריגה מן הסביר", הקובעת כי "הוראות סעיפים 34י, 34יא ו-34יב לא יחולו באשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה".

חמשת התנאים שהדגשתי למעלה, שהתקיימותם נחוצה להתקיימות ההגנה, נותחו בפסקי דין לא מעטים, ולשם הנוחות אני אביא התייחסות תמציתית לכל התנאים גם יחד, כפי שניתנה על ידי בית המשפט העליון בפרשת קליינר (ע"פ 20/04):

"בבואו להחליט אם עומדת לנאשם הגנה זו, נדרש בית המשפט לאזן בין הרצון להגן על קורבנה של תקיפה, מחד, לבין אינטרס הציבור להשליט חוק וסדר, ולמנוע "חיסול חשבונות" בדרך אלימה... ובאשר ליסודותיה של ההגנה העצמית, אנו מונים את אלה:

א) תקיפה - מטרתה של ההגנה העצמית היא להדוף תקיפה שלא כדין, שהעמידה את המותקף או זולתו בסכנת פגיעה מוחשית. בהקשר זה, יש לדרוש כי הסתברות התממשותה של הסכנה לא תהיה ערטילאית, שאם לא כן עלולה תגובתו של המותקף לגלוש מתחום ההתנהגות עמה מוכן החוק להשלים, לתחום של התנהגות אסורה.

ב) נחיצות - כדי שפעולותיו של המותקף יחסו בצלה של הגנה זו, עליו להראות כי הן היו נחוצות לשם הדיפת התוקף, שכן זוהי תכליתה של ההגנה. ד"ר בועז סנג'רו מבחין בין נחיצות איכותית לנחיצות כמותית... הנחיצות הכמותית קשורה למידת הכח שיש להפעיל נגד התוקף, והיא תידון במסגרת דרישת הסבירות. הנחיצות האיכותית עניינה בקיומן של אלטרנטיבות אחרות להדיפת התוקף מלבד שימוש בכוח כלפיו... כגון פנייה לרשויות השלטון או נסיגה. עם זאת, ראוי להדגיש, כי יש לתת את הדעת למצוקה בה שרוי המתגונן במהלך התקיפה, ועל כן יש להיזהר מגלישה לפרשנות דווקנית של דרישת הנחיצות האיכותית...

ג) מיידיות - עניינה של דרישה זו בעיתוי התממשותה של הסכנה. ההגנה העצמית תהא מופעלת רק כאשר הסכנה ממשמשת ובאה ולא לפני כן. עם זאת, אין לדרוש מהמותקף שימתין לתקיפתו ורק אז יפעל כנגד התוקף, ויש להכיר בנסיבות שבהן המותקף יבצע פעולת הגנה מוקדמת, בבחינת 'הבא להרגך השכם להורגו'.

ד) דרישת הסבירות - דרישה זו מעוגנת בסעיף 34טז לחוק העונשין, ובמסגרתה יש לשקול את חומרת הסכנה שיוצר התוקף, מול מידת הכוח שהפעיל המותקף. רק משהוכח כי התקיים מתאם סביר בדרכי הפעולה של השניים, יזכה המותקף להגנת החוק. מדרישה זו נגזרת חובתו של המותקף להפסיק את השימוש בכח לאחר שנטרל את יריבו והסכנה חלפה... מעשה החורג מן המידה הדרושה להגנה על החיים איננו עומד בדרישת הסבירות, שכן, הוא מאבד את אופיו ההגנתי המקנה לו פטור מאחריות פלילית והופך לתקיפה שמטרתה להעניש את התוקף... הסבירות במהותה נקבעת על סמך מבחן אובייקטיבי. אף מי שמבחינתו הסובייקטיבית סבר כי הוא מגן על עצמו ובמצב הפחד שבו היה שרוי המשיך לתקוף את מי שביקש ליטול את חייו והרג אותו לאחר שהסכנה חלפה, נושא באחריות למות התוקף. יחד עם זאת, מובן כי סבירות ההתנהגות נקבעת על סמך הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה, שבגדרן נותנים את הדעת למצב הלחץ והמצוקה שבו נתון הנתקף...

ה) תנאי נוסף לקיומה של הגנה עצמית הוא כי המותקף לא הביא בהתנהגותו הפסולה לתקיפה, תוך שהוא צופה מראש את אפשרות התפתחות הדברים. מדובר בתנאי משולש, הדורש יסוד של התנהגות פסולה מצד המותקף, קשר סיבתי עובדתי בינה לבין תקיפתו, ויסוד סובייקטיבי של צפייה מראש של התפתחות הדברים."

הצעות "חוק דרומי"

בשבוע שעבר אושרו בקריאה טרומית מספר הצעות חוק שהוגשו בעקבות המקרה של שי דרומי. הצעות אלו יועברו לוועדות הכנסת, ותוכנן ישונה וסביר למדי שגם ירוכך, לפני שהן יועמדו להצבעה בקריאה שנייה ושלישית, אבל מעניין לסקור אותן כפי שהן כיום, ולהשוות בינן לבין המצב המשפטי הקיים כיום.

(1) ההצעה של חה"כ ישראל חסון, סופה לנדבר ואח' – להוסיף סעיף בצמוד לסעיף ההגנה העצמית (סעיף 34י'1), שיקבע כך: "עשה אדם מעשה במקום המוחזק על ידו כדין כנגד מי שנכנס או מתפרץ למקום או המנסה להיכנס למקום, בכוונה לבצע עבירה, יראו את המעשה שעשה כפעולה בהגנה עצמית, וזאת ללא קשר לתוצאות המעשה".

בהצעה זו נותר על כנו רק התנאי של תקיפה שלא כדין (התפרצות; בכוונה לבצע עבירה), והוסרו כל יתר התנאים, ובכללם גם הדרישות לסבירות, לנחיצות ולמיידיות. המשמעות היא, שאם בעל נכס יורה למוות בפורץ, הוא יהיה מוגן גם במקרים הבאים:

- גם אם הירי לא היה נחוץ (למשל, הפורץ מעד, קיבל חבטה בראש והתעלף, ובעל הנכס מחזיק באקדחו של הפורץ והוא אף יכול לקשור אותו או לקרוא לעזרה)

- גם אם הירי לא היה סביר (למשל, המתפרץ היה קטין, קטן וחלש, כאשר ברור שאין לו כלי נשק)

- וגם אם הירי שבדוגמאות שלמעלה לא בוצע מייד עם גילוי הפריצה ובסערת נפש, אלא רק דקות ארוכות לאחר מכן.

(2) ההצעה של חה"כ ישראל כץ, גדעון סער ואח' – להפוך את סעיף 34י' לסעיף קטן (א), ולהוסיף לו סעיף קטן (ב) שיקבע כך: "לענין סעיף קטן (א), תחשב פריצה לבית מגורים או למשק חקלאי כתקיפה שלא כדין שנשקפת ממנה סכנה מוחשית, ולא ישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה נגד פורץ כאמור".

הצעה זו נראית במבט ראשון דומה להצעה הראשונה, אך יש בין השתיים שני הבדלים.

האחד - והוא העיקרי - היות וסעיף 34טז', בו מעוגנת דרישת הסבירות, חל על סעיף 34י', לרבות סעיפיו הקטנים, אזי דרישת הסבירות נותרת בעינה (וככל הנראה שלא ככוונת המחוקקים, מוכנסת איתה בדלת האחורית גם דרישת הנחיצות, כפי שמצוין בפרשת קליינר), ומעשה שיהיה לא סביר (או לא נחוץ), לא תחול עליו ההגנה.

השני - והוא יותר בגדר קוריוז - ההגנה המוצעת נפרשת רק על בית מגורים ומשק חקלאי, והיא לא תחול במקרה של פריצה למפעל, לחנות, או לכל עסק אחר, למרות שאין הגיון להבחנה באין אלה לבין אלה.

(3) ההצעה של ח"כ צבי הנדל – להוסיף סעיף בצמוד לסעיף ההגנה העצמית (סעיף 34י'1), שיקבע כך:

"(א) לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי כדי להדוף כניסה או התפרצות לבית מגורים או משק חקלאי בכוונה לבצע עבירה.

(ב) סעיף זה לא יחול כאשר המעשה לא היה סביר בעליל בנסיבות הענין לשם הדיפת הנכנס או הפורץ כאמור."

הצעה זו מותירה את כל התנאים הקיימים כיום (תקיפה לא חוקית, נחיצות, מיידיות וסבירות), למעט החריג לפיו המגן על הנכס לא יזכה להגנה אם הוא הביא בהתנהגותו הפסולה לפריצה, אבל החריג הזה ממילא לא רלוונטי ברוב המקרים של התפרצות לשם ביצוע עבירה (אם כי קיימים מקרים בהם אי קיומו של החריג יגרום לעיוות דין). כמו כן, גם היא לוקה בחסר, בכך שהיא מדברת רק על בית מגורים ומשק חקלאי ומבדילה אותם מנכסים אחרים.

עם זאת, למרות שההצעה מותירה את ארבעת התנאים העיקריים, היא משנה בצורה מהותית את אחד מהם - תנאי הסבירות - בכך שעד היום די היה להוכיח שאדם סביר בנעליו של המתגונן לא היה נוהג כמוהו, כדי למנוע את תחולת ההגנה, ואילו לפי ההצעה, כדי לעשות כן יש להוכיח שמדובר במעשה שאינו סביר בעליל, דהיינו, כי מדובר במעשה לא הגיוני על פניו, וכי אין כל ספק כי שום בר דעת לא היה נוהג כך.

דעתי שלי

קפיצה מקיצוניות אחת לקיצוניות שנייה, היא בעיני דבר גרוע המעיד על חוסר שיקול דעת. אף פעם לא הבנתי אנשים שבגלל שהיו עדים לפיגוע הפכו מימנים לשמאלנים, או ההיפך, למרות שהיו מודעים לפיגועים ולתוצאותיהם הקשות גם קודם לכן.

לכן, למרות שהמקרה של שי דרומי מציג קשיים אמיתיים ורציניים בפניהם עומדים חוואים (קשיים שהיו נמנעים אילולא אוזלת היד של המשטרה, אבל אני לא טוען שזה הפתרון שצריך לנקוט בו, כיוון שאני יודע שהמשטרה לא תעשה כלום בנדון, כמו שהיא לא מטפלת בפריצות לרכבים בדרום, דבר שפוגע קשות באיכות החיים והטיולים שלי), אני מתנגד לניצול המקרה הזה כדי להפוך את היוצרות ולטפל בבעיה באמצעות התרת דמם של אחרים, גם אם הם אינם שומרי חוק.

מהסיבה הזו אני מתנגד להצעה הראשונה, זו של ישראל חסון, שמתירה לכל אדם שפרצו לביתו לעשות ככל העולה על רוחו, לירות ולהרוג, ובעיני זה שווה ערך לרצח ולא רק להריגה, ללא מגבלות של סבירות, היגיון ומידתיות.

לגבי ההצעה השנייה, של ישראל כץ, זו הצעה הגיונית יותר, אבל אני חושש שההיגיון שבה הוא לא מכוון. נראה לי שתנאי הסבירות (והנחיצות) שממשיכים להתקיים על פיה, לא הושארו על כנם בכוונה, אלא מתוך היסח הדעת של מגישי ההצעה, שלא היו מודעים לכך שהם מותירים על כנה את דרישת הסבירות של סעיף 34טז' לחוק העונשין, הממשיכה לחול גם על סעיף המשנה החדש שהם מבקשים להוסיף, ולראייה דברי ההסבר שהוספו להצעת החוק, לפיהם "יש לשנות את החוק על מנת ליצור הרתעה ולהפחית בצורה ניכרת את העברות הללו".

נותרנו עם ההצעה השלישית, זו של צבי הנדל. בהתעלם מהפגמים שנפלו בניסוחה (אי החלתה על כלל הנכסים ואי הכללת החריג בדבר גרימה של המתגונן לפריצה), היא הדומה ביותר למצב הקיים כיום, והשינוי המהותי היחיד בה הוא הוספת הביטוי "בעליל" לתנאי לפיו פעולה בלתי סבירה (בעליל) לא תקנה הגנה ל"מתגונן".

אני חייב לומר כי במבט ראשון הצעה זו שובת לב.

מה כל כך רע בהגמשת ההגנה?

למה מותקף צריך לחשוש כי פעולתו תתפרש בחוכמה של לאחר מעשה כבלתי סבירה?

ולמה בכלל לקבוע קריטריון אובייקטיבי (מעשה שאדם סביר היה עושה אותו) ולא להסתפק בקריטריון מרוכך עד מאוד (מעשה שאינו מעשה שאין שום סיכוי שאדם סביר היה עושה אותו), כזה שמתקרב ברוחו לקריטריון סובייקטיבי (מעשה שהמתגונן עצמו סבר כי הוא סביר ונכון).

אבל במחשבה שנייה ושלישית (ואני מקווה שחברי הכנסת אכן יחשבו על העניין שוב, לפני הקריאות השנייה והשלישית, אם כי הסיכוי לכך קלוש), אני מעדיף שהחקיקה הקיימת תיוותר על כנה, משני טעמים.

ראשית, הכל עניין של פרשנות ויישום. גם החקיקה הקיימת מאפשרת להקל על המתגונן (בראש ובראשונה על ידי הרחבת תחולת ההגנה, וגם, וזה כבר עניין אחר לגמרי, על ידי קביעת עונשים קלים, ואישום בהריגה ולא ברצח). מבחן האדם הסביר מיושם כמבחן מרוכך, וכיום לא בוחנים איך היה נוהג אדם מיושב בדעתו, אלא איך היה פועל אדם סביר בנעלי המתגונן, כלומר בהתחשב בנסיבות העניין, בהתרגשות, במתח ובמצוקה בו מצוי אדם כשהוא מגלה שפרצו לביתו. על כן, עדיף להביא לפרשנות מקלה ויישום הולם של החקיקה הקיימת, אשר יקלו עם המתגוננים, מאשר לקבוע הוראות חדשות וגורפות, אשר לא מותירות שיקול דעת לבתי המשפט בהתאם לנסיבות המקרה.

שנית, קשה לנסח הוראה שמצד אחד תביא לשינוי של ממש, ומצד שני לא תשבש את איזון האינטרסים הקיים בחקיקה כיום. למשל, המילה "בעליל" אינה מילה של מה בכך, ודי להזכיר את הביטוי "פקודה בלתי חוקית בעליל", כדי להבין איזו משמעות קיצונית יש לביטוי "בעליל", שכן חייל חייב לציית לכל פקודה, אפילו לפקודה בלתי חוקית, כל עוד היא אינה בלתי חוקית בעליל, והפסיקה פירשה בהקשר זה את הביטוי כפקודה ש"ברור וגלוי" שהיא בלתי חוקית, ואשר "דגל שחור" מתנוסס מעליה.

על כן, אם יתקבל הנוסח המוצע ע"י הנדל, אדם שהורג פורץ בירי יהיה מוגן מכל אשמה שהיא, מרצח, מהריגה ואף מגרימת חבלה, גם אם הוא עצמו לא היה בטוח שהירי נחוץ, וגם אם אדם סביר בנעליו היה חושב שהגיוני וסביר שהירי הקטלני לא נחוץ, וזאת כל עוד לא היה ברור על פניו שאין כל נחיצות להריגת הפורץ, ובעיניי זה סוג של רישיון (נרחב מדי) להרוג (אולי כדי לנקום).

והערה אחרונה לסיום 

אם באמת יסתבר שדרומי ירה בגבם של הפורצים בשעה שהם נסו מאדמתו, ואם יתברר כי באותה עת היה לו כבר ברור שהם לא מתכוונים לסוב על עקבותיהם ולפגוע בו וברכושו (בהזדמנות הזו, לא בעוד חודש), אז דרומי היה יוצא אשם בהריגה גם לפי הצעת החוק של הנדל, ממש כפי שהעובד בחנות התכשיטים (שירה בשודד הכלוא) היה יוצא אשם לפיה.

ואם תשאלו אותי מה באמת אמור לעשות אדם שהבריח פורץ, וברור לו שהפורץ לא ישוב במהרה, אך הוא חושש חשש מבוסס שהפורץ ישוב בעוד כמה ימים, חמוש ונקמני, והוא חושש שאין בכוח המשטרה למנוע מהפורץ לשוב ולנקום בו, אין לי תשובה לשאלה הזאת. ירי מצידו, כדי להרוג, לא יכול לחסות תחת "הגנה עצמית בנוסח המערב הפרוע", אך ברור כי הוא אינו מחויב להפקיר את עצמו לבאות.

ואם תקשו עלי ותשאלו מה אני הייתי עושה במצב שכזה (לא במצב של דרומי, שאיני יודע אם נשקפה לו סכנה עתידית, אלא במצב של סכנה עתידית ממשית לחיי), אני סבור שהייתי יורה בפורץ הנס והנקמני לעתיד, והייתי נלחם כדי לקבל עונש קל שבקלים, שעדיף פי כמה על סכנה לחיי. אולי זהו האיזון היחיד שניתן להשיג במציאות קשה שכזו, בה אוזלת יד של המשטרה מביאה בהכרח לפגיעה בנפש (זו של המתגונן או זו של הפורץ). 

והנה עוד פוסט שכתב בלוגר בשם תום על הנושא הזה.