הבלוג של אורי הייטנר

בנאומו של נשיא בית המשפט העליון בדימוס אהרון ברק בפני באי כנס המשפטנים בקיסריה, הוא שב ותקף את יוזמותיו של שר המשפטים דניאל פרידמן ובפרט את יוזמתו החדשה, לשלול את סמכותו של בית המשפט העליון לדון בסוגיות ביטחוניות ותקציביות. דבריו אלה של ברק אינם מפתיעים כלל, אולם משפט אחד בדבריו צד את אוזניי, ואני רואה בו חשיבות רבה. "יתכן", אמר ברק, "שבית המשפט הגזים בהתערבותו בנושאים אלה או אחרים". אמנם הוא הוסיף ואמר שהוא עצמו אינו חושב כך, אך הוא לא שלל את האפשרות הזאת, וקרא לפתוח בדיון ציבורי על הנושא, ולא בדרך של חקיקה.

הדברים האלה, דווקא מפיו של אהרון ברק, חשובים מאוד. ברק, מי שחולל, ללא סמכות, את המהפכה החוקתית; מי שהטמיע בבית המשפט ובציבוריות הישראלית את העיקרון ש"הכל שפיט" וש"מלוא כל הארץ משפט", מי שהסביר שגם שיקול דעת של מפקד אם לאגף משמאל או מימין היא החלטה שפיטה, מוכן לראשונה לפתוח את העיקרון הזה להידברות ולשיח ציבורי, מוכן להטיל ספק ולבחון את האפשרות שבית המשפט הגזים.

דבריו של ברק הם ניצחון גדול לשר המשפטים דניאל פרידמן. ביוזמותיו, הצליח פרידמן להציב אלטרנטיבה לדרך האקטיביזם השיפוטי מבית מדרשו של אהרון ברק. חרף כל ההשמצות נגדו מצד מתנגדיו, איש אינו יכול לזלזל בו, בהיותו משפטן מזהיר, חתן פרס ישראל למשפט; אי אפשר לפטור בלא כלום את דבריו, להיות אדיש כלפיהם, לזלזל בהם. כמי שבא מן האקדמיה, אינו חבר מפלגה, אינו איש פוליטי ואינו מתכוון להיות איש פוליטי, אין הוא חשוד באינטרס אישי בחיזוק המערכת הפוליטית, ולכן התייחס הציבור לגישתו כגישה משפטית שאינה נופלת במקצועיותה מגישתו של ברק. דבריו חלחלו. הוא נתן לגיטימציה לביקורת על בית המשפט.

אני סבור שעל פרידמן להרים את הכפפה שזרק אהרון ברק לעברו, להקפיא את הצעת החוק השנויה במחלוקת ולפתוח בתהליך הידברות עמוק בנושא. הצעת החוק של פרידמן קיצונית ואינה טובה. שלילה גורפת של יכולת בית המשפט להתערב בסוגיות ביטחוניות עלולה להוות סכנה ממשית לדמוקרטיה ולזכויות האזרח. השלטון עלול לנמק כל מעשה עוול בנימוק שהדבר חיוני לביטחון. אין לכך סוף ואין לתת לכך יד. הרי גם בימים שקדמו לימי האקטיביזם השיפוטי, בימי הזוהר של בית המשפט העליון בישראל, דן בית המשפט גם בסוגיות ביטחוניות. פסק דין "קול העם", למשל, שבו מנע בית המשפט מהממשלה להוציא אל מחוץ לחוק את ביטאון מק"י (המפלגה הקומוניסטית הישראלית) בטענת פגיעה בביטחון המדינה,  הוא מאבני היסוד של ביצור חופש הביטוי בישראל.

הבעיה שנוצרה בבית המשפט העליון ב-15 השנים האחרונות לא נבעה מחקיקה ואין לתקן אותה בחקיקה. הבעיה היתה העדר ריסון עצמי בקרב שופטי בית המשפט העליון. הם נהגו בשיכרון כוח, כמי שעומדים מעל לרשויות האחרות ומוסמכים באמצעות כוחם לנהל את המדינה. בהצעת החוק שלו, מנסה פרידמן לרסן את בית המשפט באמצעות חקיקה. אני סבור, שיש להגיע להסכמות, שבעקבותיהן בית המשפט ינהג בריסון עצמי, כמתחייב ממעמדו ומרוח הדמוקרטיה.

אין לפגוע בסמכותו של בית המשפט לקבל החלטות גם בסוגיות הנוגעות לביטחון, בעיקר כדי להגן על האזרח מפני שרירות השלטון במסווה ביטחוני. אך על בית המשפט להיזהר מלהכנס לסוגיות מדיניות וביטחוניות פרופר, שכן הוא אינו נושא באחריות לביטחון המדינה.

דוגמה לכך היא סוגיית החשכת רצועת עזה. אין חוק המחייב מדינה לספק חשמל לשטח שאינו באחריותה. אף חוק לא יחייב את ישראל לספק חשמל למצרים, ובוודאי לא לסוריה, שהנה מדינת אויב. ישראל יצאה מרצועת עזה ועקרה את כל יישוביה בעזה, כדי להתנתק מן הרצועה. אין היא נושאת עוד באחריות כלשהי על רצועת עזה. ישאלו המיתממים, איך יכולה ממשלת חמאס להבטיח חשמל לרצועת עזה, הרי אין לה עדיין תשתיות לספק חשמל. נכון, אבל יש לממשלת חמאס תשתית אחת – היכולת להפסיק את הטרור וירי הקסאמים על יישובי ישראל. כל מה שנדרש מממשלת חמאס, הוא לקבל החלטה. ברגע שתתקבל החלטה כזו והטרור יפסק, תחדש ישראל את אספקת החשמל, לא מתוך מחוייבות, אלא מתוך רצון טוב.

זוהי סוגיה מדינית וביטחונית גרידא. זוהי סוגיה בלתי משפטית בעליל. ברגע שעתירה בנושא זה הוגשה לבית המשפט, היה עליו לדחות אותה על הסף, בטענה שאין הוא מתערב בנושאים מבצעיים, מאחר ואין באחריותו להגן על תושבי שדרות ויישובי הנגב המערבי. אולם מרגע שהתקבלה ההחלטה, היה ברור שתוגשנה עתירות לבג"ץ, והן אכן הוגשו. היה ברור לכל, שבית המשפט, שהכל מכירים את גישתו האקטיבית מצד אחד, ואת השקפתם הפוליטית של שופטיו מצד שני, יתערב בנושא ויאסור על ביצוע ההחלטה. גם היועץ המשפטי לממשלה ידע זאת, ולכן הוא הקדים וקיבל החלטה פוליטית, במסווה משפטי, לבטל את החלטת הממשלה בנדון.

את המציאות הזאת חובה לשנות. יתכן שבסופו של דבר לא יהיה מנוס מחקיקה בנושא, אך עדיפה הידברות שתביא לריסון עצמי.

הצד השני של מטבע המשפטיזציה הוא החקיקציה. אנו סובלים מחקיקת יתר, וגם בנושא זה אין מקום לחקיקה. יש להשאיר משהו לשיח הציבורי, להידברות ולשיקול הדעת. גם השופטים וגם המחוקקים צריכים ללמוד לרסן את עצמם.

* הפורטל לשוויון זכויות וצדק חברתי bsh