הטקסט לשבוע זה הוא פסק הדין של בית המשפט העליון בעניין העתירות למנוע את הריסת בתיהם של שלושה חשודים בביצוע חטיפתם ורציחתם של גיל-עד שער, איל יפרח ונפתלי פרנקל, זכרם לברכה. אפשר לקרוא את פסק הדין המלא כאן. מפאת אורכו (19 עמודים), אינני מנתח את כל הכרעת הדין, אלא מסתפק שוב בהפניית תשומת הלב לכמה נקודות משמעותיות בעיניי. גם כך הפוסט הזה ארוך מאוד. שאעבור לניתוח הכרעת הדין, אני מסכם בקצרה את עיקרי הפרשה כפי שנידונה בבית המשפט.

פסק הדין מתייחס לשלוש עתירות שונות העוסקות בהחלטת המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון להרוס או לאטום את בתיהם של החשודים ברצח הנערים: מרואן קוואסמה ועאמר אבו עיישה, החשודים שביצעו בפועל את החטיפה והרצח, וחוסאם קוואסמה, החשוד שהיה שותף לתכנון ולמימון החטיפה והרצח, וכן להסתרת שני החשודים האחרים. חוסאם קוואסמה נעצר בידי כוחות הביטחון, נחקר ועל פי הנאמר בבית המשפט הודה בביצוע המעשים המיוחסים לו וקשר את שני החשודים האחרים אליהם. מקום הימצאם של מרואן קוואסמה ועאמר אבו עיישה אינו ידוע. נכון לשעה זו טרם הוגש כתב אישום נגד אף אחד מהחשודים.

נעצר בידי כוחות הביטחון (אילוסטרציה)

הבתים המיועדים להריסה הם אלה שבהם מתגוררים כיום בני משפחותיהם של שלושת החשודים. מדובר בשלושה מבנים:

 (1) דירתם של מרואן קוואסמה ואשתו, הנמצאת בהריון, בקומת הקרקע של בניין בן שלוש קומות בחברון. לדירה זו כבר נגרם נזק משמעותי במהלך פריצה של צה"ל לתוכה בתחילת יולי. לאחר החלטה ראשונית להרוס את המבנה, שונתה ההחלטה ונקבע כי הדירה תוחרם ותיאטם.

(2) דירתם של עאמר אבו עיישה, אשתו ושלושת ילדיו הקטנים בקומה השנייה בבניין בן שתי קומות בחברון. חלקים נרחבים מדירה זו כבר פוצצו במהלך פעילות מבצעית של צה"ל בסוף יוני.

 (3) ביתם של חוסאם קוואסמה, אשתו וששת ילדיו הקטנים בחברון.

תוחרם ותיאטם (אילוסטרציה)

העותרים טענו כי ההחלטה להרוס את בתיהם מנוגדת לדיני הכיבוש וזכויות האדם, מהווה ענישה קולקטיבית, פוגעת בחזקת החפות (כזכור, נגד אף אחד מהחשודים טרם הוגש כתב אישום), ופוגעת בטובת הילד (כל ילדי החשודים מאבדים את מקום מגוריהם). כמו כן נטען בחלק מהעתירות כי לצה"ל אין סמכות לבצע הריסות בתים בשטחי A ביהודה ושומרון, כי הריסת בתיהם של פלסטינים בלבד מהווה אפליה (על רקע העובדה שאין כוונה להרוס את בתיהם של החשודים ברצח מוחמד אבו ח'דיר, למשל), וכי אופן ביצוע ההריסה אינו מידתי ויביא לפגיעה קשה גם במבנים בכללותם ובדירות אחרות בהם.

מהווה ענישה קולקטיבית ופוגעת בטובת הילד (אילוסטרציה)

המשיבים לעתירות (המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית, המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון, ואלוף פיקוד העורף) טענו כי אין סיבה להתערב בהחלטה להרוס את הבתים. לדבריהם, הריסת הבתים אינה ענישה קולקטיבית אלא פעולה הרתעתית הכרחית, העונה על כל הדרישות החוקיות הרלוונטיות, כפי שיפורט בהמשך. כמו כן טענו המשיבים כי בידיהם ראיות חד-משמעיות לאשמתם של החשודים, כולל הודאתו של חוסאם קוואסמה. בית המשפט קיבל באופן כללי את כל טענות המשיבים והתיר לבצע את הריסות הבתים.

פעולה הרתעתית הכרחית (אילוסטרציה)

עד כאן סיכום עיקרי הדברים. כעת אני מבקש לעבור להכרעת בית המשפט העליון, כפי שנוסחה בידי השופט יורם דנציגר ונחתמה גם על ידי השופטים יצחק עמית ונעם סולברג (שהוסיף כמה דברים משלו). המטרה המרכזית בניתוח שלהלן היא להצביע על התפקיד הכפול של השיח המשפטי ביחסים בין המדינה לבין פלסטינים: מצד אחד, השיח המשפטי נועד להדגיש את היותה של ישראל מדינת חוק; זו מדינה שבה אי אפשר לכאורה סתם, בשרירות לב, להרוס את ביתו של אדם כלשהו, ואפילו הוא פלסטיני, בלי לאפשר לו הליך משפטי הוגן שבו יוכל להתנגד להחלטה. לכן על ההליך המשפטי לציית לכל המאפיינים הפורמליים של השיח המשפטי: הוא מתנהל בבית משפט, המשתתפים בו נושאים בתפקידים משפטיים, והשפה והרטוריקה שלו הן משפטיות. לצד זאת, בפועל ההליך המשפטי נועד לבסס ולשמר את יחסי הכוח הקיימים, להעניק לגיטימציה עקרונית לפעולותיה של המדינה, ולייצר בדרכים שונות היררכיה מובנת מאליה של עוצמה וחולשה, סובייקטים ואובייקטים, מוסריות ואי-מוסריות. השילוב של שני התפקידים הללו מייצר מראית עין של משפט הוגן; זהו משפט במובן הקפקאי של המילה, מעין ערבוב של רטוריקה, פורמליסטיקה ולוגיקה כמו-משפטיות שהמשתתפים בו הופכים, מרצון או שלא מרצון, לחלק ממנו – נדרשים לציית לכלליו תוך התעלמות מאופיו הגרוטסקי האינהרנטי, וכאשר עצם הציות הזה הופך אותם בעצם למשתפי פעולה עמו, ומתוך כך למקבלים את כלליו. זהו הליך חלול כמעט לחלוטין בכל רמה מהותית, אבל כזה שאין דרך לחמוק ממנו: אפשר לסרב לשתף איתו פעולה ולהפסיד, ואפשר ליטול בו חלק, להפסיד בוודאות הקרובה למאה אחוזים, ועל ידי כך לאשש את הלגיטימיות לכאורה שלו.

חלול כמעט לחלוטין בכל רמה מהותית (אילוסטרציה)

הבה נראה כיצד הדברים הללו עובדים בפועל. על מנת לנסות לשמור על פוסט באורך קרוב לאנושי, בחרתי מספר דוגמאות מצומצם מאוד מתוך רבות אחרות שיכולתי להתמקד בהן. גם הכרעת הדין הזו, כמובן, היא רק דוגמה מקרית אחת בים של דוגמאות דומות לה.

הכרעת הדין נפתחת בדברים הבאים:

נקודת המוצא של דיוננו היא כי אכן קיימות ראיות מנהליות ברמת ודאות מספקת המצביעות על אשמתם הלכאורית של החשודים בביצוע המעשים המיוחסים להם. מסקנה זו נעוצה בחזקת התקינות המנהלית העומדת לרשות המשיב, חזקה אשר העותרים ויתרו על הניסיון לנסות ולהפריכה.

ויתרו על הניסיון לנסות ולהפריכה (אילוסטרציה)

ברמה הרטורית, לא קשה לראות כיצד הטקסט הזה עושה שימוש בשפה המשפטית. יש בו "ראיות מנהליות ברמת ודאות מספקת", "אשמתם הלכאורית של החשודים", "חזקת התקינות המנהלית", ועוד. נעזוב לרגע את "אשמתם הלכאורית של החשודים", ונדבר על "חזקת התקינות המנהלית". זוהי הנחת יסוד של מערכת המשפט, לפיה במצבים רגילים אפשר להניח כי רשות מנהלית פעלה כדין, והרשות אינה חייבת להוכיח זאת בכל פעם מחדש. כלומר, חובת ההפרכה של חזקת התקינות המנהלית היא על העותרים ולא על הרשות. מדובר ביצירה פרגמטית של בתי המשפט ולא באמת מוחלטת או  בתוצר של הליך חקיקתי כלשהו. כמשתמע משמה, עיקר השימוש בה הוא בעניינים מנהליים: למשל, כאשר עירייה אינה נתבעת להוכיח בכל פעם מחדש כי מדדה כראוי את צריכת המים של תושב מסוים. אלא שבמקרה הזה מתרחש תהליך מעניין: באופן פרדוקסלי, דווקא העובדה שבעצם לאף אחד אין מושג מהן הראיות שיש למדינה נגד החשודים, היא המאפשרת לשופטים להניח את חזקת התקינות המנהלית. חזקת התקינות המנהלית מחליפה פה בעצם את חזקת החפות – ומדובר, כזכור, בחשד לביצוע חטיפה ורצח של שלושה נערים, לא בפיגור בתשלומי ארנונה. המדינה טוענת שבידיה ראיות מנהליות ב"רמת ודאות מספקת", ובית המשפט מקבל הנחה זו כפשוטה. זאת ועוד, הוא עושה שימוש בעובדה שהעותרים ויתרו על הדרישה כי בית המשפט יעיין בחומר החסוי המהווה את אותה תשתית ראייתית כהוכחה לכך שהראיות הללו ודאיות.

יצירה פרגמטית של בתי המשפט (אילוסטרציה)

המהלך הרטורי שעושה בית המשפט בעניין זה כה מדהים שראוי להציגו בפירוט: בסעיף 18 מציין השופט דנציגר כי:

המשיב [המפקד הצבאי] הציע בתגובתו לעתירות להציג במעמד צד אחד ובדלתיים סגורות חומר חסוי אשר יש בו כדי לבסס, לשיטתו, תשתית ראייתית מנהלית המצביעה על אשמתם של החשודים במעשים המיוחסים להם. אולם בתשובה לשאלת הח"מ בדיון לפנינו הבהירו באי כוח העותרים כי הם אינם עומדים על כך שנעיין בחומר החסוי הזה.

במקביל, כאשר הוא מתייחס לטענות העותרים, מציין דנציגר (סעיף 12) כי:

העותרים מוסיפים ומזכירים כי צו ההריסה בעניינם הוגש לאחר מעצרו של חוסאם קוואסמה, אך טרם הוגש כתב אישום בעניינו וטרם התבררה אשמתו. לפיכך, לשיטתם, ראוי לדחות את ההריסה עד לאחר סיום ההליכים. (...) למצער, מבקשים העותרים כי ההריסה תושהה עד להגשת כתב האישום נגד חוסאם קוואסמה והעברת חומר החקירה לידי סנגוריו. לשיטתם, ייתכן שיהיה בחומר חקירה זה כדי לשפוך אור על עוצמת הראיות המנהליות שבידי המשיב ולאפשר לבאי כוחם להיערך כראוי ולגבש עמדה סדורה באשר לראיות מנהליות אלה.

כה מדהים שראוי להציגו בפירוט (אילוסטרציה)

אלא שכאשר הוא מתייחס לנקודות הללו בהכרעת הדין, מתרגם אותן דנציגר לאותו משפט על חזקת התקינות המנהלית, "אשר העותרים ויתרו על הניסיון לנסות ולהפריכה" ומוסיף כי "כאשר מודיע עותר כי אין הוא מעוניין כי בית המשפט יעיין בחומר חסוי אשר שימש תשתית עובדתית להחלטת הרשות, מביע הוא בכך דעתו כי אין בכוונתו לנסות ולהפריך את החזקה לפיה פעלה הרשות באופן תקין בהתבסס על תשתית עובדתית מספקת". אבל הדברים הללו סותרים, כמובן, את מה שהעותרים אמרו על פי דבריו של דנציגר עצמו: הם הרי ביקשו להשהות את ההריסה עד שיוכלו לעיין בראיות בעצמם. בניגוד לדברי דנציגר, העותרים לא "ויתרו על הניסיון לנסות ולהפריך" את הראיות המנהליות – כי לא הייתה להם שום אפשרות לנסות להפריך אותן. אין להם הרי אפשרות לבחון את הראיות האלה בעצמם – כל שהם יכולים לעשות הוא לאפשר לכוחות הביטחון להציג מה שמתחשק להם בדלתיים סגורות בפני השופטים – אותם שופטים שמקבלים מראש את היותן של הראיות ודאיות. באופן מדהים, בסעיף 27 אפילו מסביר דנציגר כי העובדה ש"העותרים בחרו שלא לחלוק בפנינו על עוצמת הראיות המנהליות עליהן סמך המשיב או לנסות להפריך את חזקת התקינות המנהלית בעניין זה" – כאמור, ראיות שאין להם כל אפשרות לראות אותן, שלא לדבר על דרך לנסות להפריכן – מהווה "טעם נוסף לדחיית טענת העותרים [כי יש להשהות את ההריסה עד לכתב האישום]". המעגל האקרובטי הפרדוקסלי הזה נחזה להליך משפטי תקין, ופעולותיהם של העותרים עצמן אפילו משמשות כדי "להוכיח" מראש את אשמתם; בפועל, אין דרך לצאת מהמעגל הזה, ועצם השותפות בהליך מקנה לו אצטלה של תקינות.

אבל בואו נעזוב את הנקודה הזאת בצד, ונניח כי אכן כוחות הביטחון יודעים בוודאות כי שלושת החשודים ביצעו את הרצח. גם במקרה כזה, עדיין צריכים המשיבים לשכנע כי הריסת הבתים של המחבלים ובני משפחותיהם היא מוצדקת. כיצד הדבר הזה מתבצע? נבחן זאת בפועל. בסעיף 24 בהכרעת הדין מסביר השופט דנציגר כי "על מנת להצדיק ההפעלה של הסמכות לפי תקנה 119 [כלומר, הריסת בתים – הערה שלי] על המפקד הצבאי להראות כי קיים צורך ממשי בהרתעה, כי הפעלת הסמכות אכן תיצור בפועל את ההרתעה הרצויה וכן כי הפעלת הסמכות תתבצע באופן מידתי".

אכן תיצור בפועל את ההרתעה הרצויה (אילוסטרציה)

מילת המפתח כאן היא להראות; על פי בית המשפט, המפקד הצבאי צריך להראות שלושה דברים: (1) שיש צורך בהרתעה; (2) שהריסת הבית אכן תיצור את ההרתעה הרצויה; (3) שמדובר בעונש מידתי.

כיצד, אם כן, יכול המפקד הצבאי להראות את הדברים הללו? הדברים מובהרים מיד בסעיף 25 (ההדגשות והקיצורים בסוגריים הם שלי):

במקרים שלפנינו העריך המשיב כי קיים צורך ממשי ודחוף בהרתעת תושבי אזור סמכותו מפני ביצוע פיגועי טרור רצחניים. (...) כן העריך המשיב כי הפעלת סמכותו בדרך של הריסת בתיהם של [החשודים] תקדם הרתעה זו. הערכות אלה מצויות בליבת תחום מומחיותו של המשיב, ובית המשפט לא ייטה להתערב בהן אלא במקרים חריגים ובהינתן טעמים כבדי משקל. (...) ואכן, במקרה דנן מבוססת הערכת המשיב על נתונים בעניין הידרדרות המצב הביטחוני באזור יהודה ושומרון. (...) למעשה, גם בתקופה שהחל משנת 2005 הפעיל המפקד הצבאי את סמכותו לפי התקנה שלוש פעמים בשנים 2009-2008 כלפי בתי מחבלים באזור ירושלים (...) ופעם נוספת בחודש יולי 2014 כלפי בית מחבל ביהודה ושומרון. ואכן, בהעריכו את הנפקות של שינוי המציאות המבצעית באזור סמכותו, את עוצמת הצורך בהרתעה ואת אפקטיביות הסנקציה לפי תקנה 119 ביצירת הרתעה שכזו, הפעיל המשיב כראוי את סמכותו, ולא נמצא בטענות העותרים טעם שיצדיק התערבות בהחלטה זו.

בתי מחבלים באזור ירושלים (אילוסטרציה)

כך, בהינף קולמוס, הופכת הדרישה להראות שיש צורך בהרתעה, שההרתעה אפקטיבית ושמדובר בעונש מידתי לקבלה מוחלטת של הערכת צד אחד בעניין. כמו בכל עניין מהותי אחר, בית המשפט מקבל כאן ללא עוררין את הערכת הצבא, המוגדרת כמצויה "בליבת תחום מומחיותו". במסגרת אותה מראית עין של הליך משפטי המבוסס על ראיות – מתקבלת בפועל עמדתו של צד אחד, אשר אינה נשענת על דבר זולת הצהרתו שלו. האם בפועל כוחות הביטחון הם "מומחים" להערכת הצורך בהרתעה, אפקטיביות ההרתעה ומידתיות העונש? ייתכן. אבל הם לבטח לא ה"מומחים" היחידים שאפשר להסתמך על הערכותיהם. (כך, למשל, העותרים מציעים דווקא כי "הריסת או אטימת בתי החשודים לא תוביל ליצירת ההרתעה המיוחלת, אלא אך תלבה ותחריף את מעגל השנאה".) אלא שבית המשפט אינו מתעניין כלל בהערכות של כל גורם אחר; הוא מקבל באופן אוטומטי את עמדת כוחות הביטחון מתוקף הגדרתם כ"מומחים", ואינו דורש מהם דבר זולת הצהרה ריקה על "הערכותיהם".

מקבל באופן אוטומטי את עמדת כוחות הביטחון (אילוסטרציה)

זאת ועוד – אם בכל הנוגע לדרישה להראות שיש צורך בהרתעה ושהענישה מידתית, נראה שיש לפחות צורך הצהרתי לבסס את ההערכה על נתונים כלשהם (עלייה בהיקף הפיגועים, או הדגמה שנעשה מאמץ למזער את הנזק לחפים מפשע), הרי שבכל הנוגע לצורך להראות את אפקטיביות ההרתעה בית המשפט אינו דורש דבר. אין בהכרעת הדין ולו בדל של ראיה לכך שהריסת בתים אכן יוצרת אפקט הרתעתי כלשהו. למעשה, אפילו להפך. בית המשפט מצטט כהרגלו מפסק דין קודם שבו נקבע כי:

אין מקום להתערב בהחלטת המשיב שהגיע עתה לכלל מסקנה כי יש צורך בהרתעה מוחשית, וכי הריסת בית המפגע תיצור הרתעה כזו. כפי שנקבע בפסיקתנו, 'בית המשפט אינו נוטה להתערב בהערכת גורמי הביטחון בדבר האפקטיביות של השימוש באמצעי של הריסת בתים או אטימתם כגורם המרתיע אחרים'... וכן, כפי שצוין לא אחת בפסיקתנו, לא ניתן לערוך מחקר מדעי שיוכיח [ההדגשה במקור] כמה פיגועים נמנעו וכמה נפשות ניצלו כתוצאה מנקיטת האמצעים של הריסת בתים.

נתונים כלשהם (אילוסטרציה)

כלומר, בית המשפט בעצמו מודה כי אין כל דרך לבדוק אם להריסת בתים יש אפקט הרתעתי בפועל. אלא שהניסוח הוא כמובן על דרך התוצאות החיוביות: מתוך כך ש"לא ניתן לערוך מחקר מדעי שיוכיח כמה פיגועים נמנעו וכמה נפשות ניצלו כתוצאה מ... הריסת בתים", המסקנה הנרמזת היא כי בפועל אכן נמנעו פיגועים וניצלו נפשות. אבל אפשר הרי לנסח את הדברים הללו בדיוק באופן הפוך: לא ניתן גם לערוך מחקר מדעי שיוכיח כמה מחבלים חדשים נוצרו וכמה נפשות אבדו מפעולותיהם כתוצאה מהריסת בתים. לאפשרות הזאת בית המשפט אינו נדרש; עבורו, יש "מומחים" רק בצד אחד, ומה שהם "מעריכים" הוא האמת המוחלטת, גם בהעדר כל מידע עובדתי התומך בהערכותיהם. גם במקום אחר (סעיף 26) מבהיר בית המשפט (ההדגשות שלי) כי "הערכת מידת ההרתעה הטמונה בהריסה כזו או אחרת היא עניין למשיב [המפקד הצבאי] לענות בו". ובהמשך אותו סעיף: "אין קושי בעמדת המשיב לפיה קיים צורך ממשי להרתיע מפגעים פוטנציאליים מפני ביצוע [פיגועים] (...) אף לא נפל פגם בעמדת המשיב לפיה הריסת ביתו של חוסאם קוואסמה תקדם יצירתה של הרתעה שכזו" . כמה אובייקטיבי ורציונלי זה נשמע: "אין קושי בעמדת המשיב", "לא נפל פגם בעמדת המשיב" – עד כדי כך שכמעט לא שמים לב לכך שבפועל המשיב לא ביסס את "עמדתו" על דבר, זולת "עמדתו" זו עצמה. זהו אותו מעגל שכבר ראינו שבו בעל הכוח מצהיר משהו, ומתוך כך שהוא בעל הכוח עמדתו מתקבלת כאמת. תחת פאסאדה של הליך משפטי הוגן נקבעים בפועל יחסי כוח פטרוניים וחד-ממדיים לחלוטין: המפקד הצבאי מחליט על העונש, המפקד הצבאי מחליט שהעונש אפקטיבי ויעיל, ולאף אחד אחר – לא בית המשפט, ודאי וודאי שלא מי שהעונש מופעל עליו – אין כל אפשרות להביע דעה או "הערכה" אחרת שיתייחסו אליהן ברצינות.

מה שהם "מעריכים" הוא האמת המוחלטת (אילוסטרציה)

ההיגיון הזה נשמר לאורך כל הכרעת הדין: מתחת למצג של דיון משפטי ענייני העושה שימוש בטרמינולוגיה וברטוריקה רלוונטיות ומציית לכאורה לכללים הגיוניים ומסודרים, בפועל כל הערכה של כוחות הביטחון מתקבלת כעובדה שאין עליה עוררין, וכל עמדה אחרת מבוטלת לחלוטין – וזאת בלי שתינתן לכך (כמעט בכל המקרים) כל הצדקה פרט לעצם זהותם של המתדיינים, ו/או ההפניה לפסקי דין קודמים שבהם התקבלו החלטות דומות. גם על פרקטיקה זו של ציטוט ראוי לתת את הדעת. בפועל היא משמשת תמיד כדי להצדיק את עמדת המדינה, וזאת תחת השימוש בתקדימים משפטיים רלוונטיים לכאורה. אלא שגם זה הרי מעגל שאין אפשרות לצאת ממנו: כאשר כל הכרעת דין חדשה מסתמכת על הכרעות דין קודמות שבהן עמדת המדינה התקבלה באופן אוטומטי, והכרעת הדין החדשה הופכת בעצמה לכזו שאפשר יהיה לצטט מתוכה על מנת לבסס את הלגיטימיות של הכרעת הדין הבאה – מדובר בפועל במערכת שלמה שכל תכליתה להצדיק את עצמה תחת הפאסאדה של הליך משפטי תקין.

כל תכליתה להצדיק את עצמה (אילוסטרציה)

ואולי, בכל זאת, בית המשפט מקבל תמיד את עמדת כוחות הביטחון פשוט כיהיא נכונה יותר? כי שיקול הדעת של אנשי הצבא, שהדברים מצויים בתחום מומחיותם, אכן מתגלה תמיד כמוצדק, ואילו שיקול הדעת של הפלסטינים ובאי כוחם תמיד שגוי? באופן היפותטי, פרשנות כזאת אפשרית בהחלט. לכן, כדי לבסס את הבעייתיות שבתהליך הסקת מסקנות שכזה, יש צורך להראות גם כי הוא אינו מבוסס כראוי על עובדות. כמובן, אין כל בעיה לעשות זאת תוך התייחסות להיסטוריה: לכל אותם מקרים שבהם כוחות הביטחון (בישראל ובכלל) שיקרו, ששיקול דעתם והערכותיהם התגלו כשגויים, שההודאות שהוציאו מנחקרים תחת לחץ או עינויים התגלו כשקריות, וכדומה. אבל מה שמעניין במיוחד הוא שאפילו בתוך הכרעת הדין בזו, יש כמה מקרים שבהם ניתן לראות שאין שום סיבה הגיונית להעדיף את גרסת כוחות הביטחון – ועם זאת בית המשפט מאמץ אותה ללא סייג.

אינו מבוסס כראוי על עובדות (אילוסטרציה)

כך, לדוגמה, אחד הנושאים העולים לדיון הוא האפשרות שהריסת הדירות של המפגעים תפגע באופן קשה גם בדירות אחרות באותם מבנים. העותרים מפנים להכרעת דין אחרת, עואודה נ' המפקד הצבאי לאזור הגדה המערבית (1.7.2014, בג"ץ 4597/14), שבה התחייב הצבא לבחון "בפתיחות ובנפש חפצה" חוות דעת הנדסית המבהירה את הנזק הצפוי לנכסים סמוכים אחרים כתוצאה מהריסת הבית באופן המתוכנן באותו מקרה. אלא שעל אף אותה פתיחות ואותה נפש חפצה, לאחר הריסת הדירה התברר כי ההריסה אכן גרמה נזקים ניכרים לדירות סמוכות. חשוב להדגיש: כוחות הביטחון אינם מכחישים את הטענה הזאת – הם רק טוענים כי ה"נזקים שנגרמו למבנה אשר נהרס בעקבות פסק הדין בעניין עואודה אינן רלוונטיות למקרה דנן" (סעיף 16). למרות זאת, ולמרות העובדה שאותו תקדים מלפני קצת יותר מחודש מעלה סימני שאלה רציניים ביותר לגבי כוונתו של צה"ל להרוס בתים באופן זהיר שלא יפגע בבתים אחרים בסביבה – גם כאן בית המשפט בוחר לקבל ללא עוררין את גרסת צה"ל ולדחות את חששות העותרים. וכך דנציגר דוחה את הבקשה לבצע את ההריסה באמצעים הנדסיים, ולא באמצעות פיצוץ (וכמה גרוטסקית נשמעת הבקשה הזאת), ומסתפק בקביעה כי "רשמנו לפנינו את הצהרת בא כוח המשיב לפיה הוא יימנע מביצוע פעולות שיש בהן כדי לפגוע בנכסים סמוכים. אם יחפצו לעשות כן, יוכלו העותרים... להגיש לידי המשיב חוות דעת הנדסיות מטעמם בנקודה זו, והמשיב יבחן חוות דעת אלה בפתיחות ובנפש חפצה  לפני שיוציא לפועל את הצווים" (סעיף 31). כן כן, שוב אותה פתיחות, שוב אותה נפש חפצה שכבר הוכיחו את עצמן כל כך. ועוד מוסיף דנציגר באותו סעיף: "נחה דעתי כי המשיב יוציא לפועל את החלטותיו תוך התחשבות נאותה במאפיינים ההנדסיים של דירת העותרים. אף לא מצאתי ממש בטענות העותרים... בעניין אופן ביצוע ההריסה, עניין לגביו נתון למשיב שיקול דעת רחב במיוחד". לאור דברים אלה, דומה שאפשר לשאול מה צריך לקרות כדי ששיקול הדעת של כוחות הביטחון לא יתקבל כאמת אבסולוטית שאין כל דרך לערער עליה. אבל לא נורא, העיקר שנחה דעתו של דנציגר.

גרמה נזקים ניכרים לדירות סמוכות (אילוסטרציה)

ואולי גם זה יכול להעלות לפחות בדל של ספק בנוגע לשיקול הדעת של כוחות הביטחון: כי הרי שניים משלושת הבתים כבר פוצצו חלקית. ב-30 ביוני פוצצו חלקים נרחבים מדירת משפחתו של אבו עיישה "במהלך פעילות מבצעית במסגרתה חיפשו כוחות צה"ל אחר אבו עיישה וחשדו כי הוא מתחבא ב'קיר כפול' בדירה כשהוא חמוש ומסוכן" (סעיף 6). ב-1 ביולי הסבו כוחות צה"ל נזק גם לדירת משפחתו של מרואן קוואסמה, "במהלך פעילות מבצעית... ובשל חששם שמא הוא מתחבא בדירה בתוככי 'קיר כפול' כשהוא חמוש ומסוכן" (סעיף 4). קיר כפול אמנם לא היה באף אחת מהדירות האלה, וגם לא מחבל חמוש ומסוכן, אבל לבית המשפט אין ספק כי לא מדובר בצעד ענישתי, כי "המשיב הסביר כי פעולות צה"ל בדירת [החשודים] הודרכה על ידי צרכים מבצעיים וניתן לקבל הסברים אלו" (סעיף 29). מובן שניתן. את ההסבר האלטרנטיבי של העותרים, לפיו דירתם פוצצה "שעות ספורות לאחר שנמצאו גופות הנערים", וכי הדבר "נעשה ממניעי נקם ותוך כילוי זעם מצד כוחות הצבא", וכי לא היה בכך "צורך צבאי-מבצעי כלשהו ו[ההריסה] לא יכולה להיחשב לנזק אגבי ל'פריצה מבצעית' שכן מדובר בפיצוץ הדירה כולה על כלל חדריה" – את ההסבר הזה לא ניתן לקבל, ככל הנראה.

פריצה מבצעית (אילוסטרציה)

כך נראה ההליך המשפטי הכאילו-תקין, זה המצביע על היותה של מדינת ישראל מדינת חוק (לכאורית). ועוד לא התייחסתי כלל לכל אותם אזכורים של צדק ומוסר וניקיון כפיים שהכרעות דין כאלה חייבות להיות זרועות בהם, כל אותן הבהרות כי "אכן, הריסתו או אטימתו של בית בו מתגורר אדם שלא חטא עומדת בניגוד לזכות הקניין, לזכות לכבוד ואף לזכות לקורת גג הנגזרת ממנה", ואף "בניגוד לתפיסות צדק ולעקרונות מוסריים בסיסיים, וביניהם לעיקרון לפיו 'בן לא יישא בעוון האב, ואב לא יישא בעוון הבן [יחזקאל י"ח, כ']", והחשש לפגיעה ב"עיקרון טובת הילד, עקרון השזור כחוט השני בשורה ארוכה של הסדרים משפטיים, מקומיים ובינלאומיים, המכוונים כולם לשמירה על זכויותיהם של אלו הזקוקים, מפאת גילם, להגנה מיוחדת", והרצון "להקהות במידת האפשר את הפגיעה בחפים מפשע", וכמובן "רוחו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו", והחלטות כוחות הביטחון ה"מעידות על מידתיות ההחלטה ועל עריכת איזון ראוי בין הצורך בהרתעה לבין ההכרח להגן ככל הניתן על בלתי מעורבים", ו"לא נעלם מעיניי המקרה מעורר החלחלה של רצח הנער מוחמד אבו חדיר, מקרה שזעזע את אמות הסיפים בארצנו וזכה לגינוי מקיר לקיר, אבל מדובר במקרה חריג שבחריגים", וכל אותן מילים ריקות שבפועל משמשות דווקא כדי להצדיק את העוולה, אבל להציג אותנו כמוסריים כל כך, כצודקים כל כך.

חשש לפגיעה בעיקרון טובת הילד (אילוסטרציה)

ועוד מוסיף השופט סולברג, כי "אכן, מעיקה היא הפגיעה בבן משפחה – שלא חטא ולא עווה – על אובדן קורת גג מעל ראשו, בניגוד למושכלות ראשונים. אך זאת נזכור ונדע, כי גם בהליכים פליליים שמטרתם עונשית – להבדיל מן התכלית ההרתעתית שכאן – נפגעים בני משפחה חפים מפשע. מאסר של אדם בגין עבירה פלילית שביצע, בהכרח פוגע ברעייתו, בילדיו, בשאר קרוביו, מבחינת צורכיהם הגשמיים והרוחניים. (...) התכלית ההרתעתית שביסוד ההחרמה וההריסה או האטימה של בית מגורי כורכת עמה מיניה וביה פגיעה בחפים מפשע. אם לא כך, הרתעה מאין תושג? אין זאת אלא מן הפירות הבאושים של הטרור הרצחני, שמוכרחים אנחנו כך לקדם הרתעה מפני מעשה מזוויע מעין זה שנעשה בשלושת הנערים". ואיזו השוואה יפה היא זו, וכמה חבל על הפירות הבאושים, ולעולם לא נסלח לערבים על שבגללם אנחנו מוכרחים לקדם את ההרתעה.

בני משפחה חפים מפשע (אילוסטרציה)

וצריך לומר גם זאת: עצם הדיון הארוך הזה בפסק הדין מעניק לו סוג של לגיטימציה; מדחיק את האלימות המבנית ומתרכז בפרטים הקטנים, מנסה לאתר את האבסורד של ההליך המשפטי לכאורה, או לכאורית, הזה ולפרק אותו למרכיביו, ובכך הופך לשותף באותו משחק גרוטסקי. ולכן צריך אולי להזכיר שוב את עיקרי הדברים: שלושה נערים נרצחו באופן אכזרי; המדינה טוענת שהיא יודעת מי ביצע את הרצח הזה, אך אינה צריכה להציג ולו בדל של ראיה לכך בפני אף מוסד שיפוטי או אחר. המדינה מחליטה להרוס בתים שבהם מתגוררים אנשים שלא ביצעו כל פשע אפילו על פי הראיות שלכאורה מצויות בידיה. היא מצדיקה זאת בתכלית הרתעתית אך אינה נדרשת לתת כל ראיה לכך שתכלית זו אכן מושגת. הפעולה הזאת מוגדרת כענישה קולקטיבית בלתי ראויה על ידי כל מוסד בינלאומי רלוונטי. בית המשפט מקבל את כל טענות המדינה ומאשר לה, בפועל, לבצע כל מעשה ענישה העולה על רוחה, כאשר הוא מקבל כל הסבר שהיא מציעה לכל מעשה כזה. העותרים המבקשים לבטל את רוע הגזרה אינם יכולים לקבל כל מידע על הראיות המצויות בידי המדינה כלפי בני המשפחה שלהם, וכאשר באי כוחם אינם מנסים להפריך את אותן ראיות שאין באפשרותם לקבל כל מידע עליהן, בית המשפט משתמש בכך כדי להוכיח את אשמת החשודים.

וכל זה, כמובן, אינו באמת בעיה של מערכת המשפט. זו רק עוד חוליה אחת בתוך השרשרת הארוכה של האלימות המבנית וההיגיון האבסורדי שמתווה את הקיום שלנו פה. והמערכת הזאת – לצד חוליות אחרות, כמובן, מספקת – על אף חריגים רבים וראויים להערצה המנסים לפעול בתוכה, ולמרות נטיותיה, למען צדק ולא אי-צדק – לגיטימציה ממסדית להמשך המצב הקיים; יודעת מראש ותמיד מי צודק ומי לא, הסבריו של מי משכנעים ושל מי אינם משכנעים, אך מקפידה לנהל את ההליך הפורמליסטי באופן הדקדקני ביותר שאפשר, בשבתה כבית הדין הגבוה ל"צדק". קפקא לא היה מנסח זאת טוב יותר.